În toate contractele de vânzare de afaceri (eng. sale purchase agreements sau SPAs), fie că este vorba despre o cesiune de părți sociale/acțiuni ale unei societăți (eng. share deals) sau de fond de comerț (eng. asset deals sau business transfer agreements), este inclusă o secțiune intitulată, în engleză “Representations and Warranties”, tradusă adeseori în limba română ca “Declarații și Garanții” ("Reprezentări și Garanții”, câteodată). În dreptul anglo-saxon, “declarațiile și garanțiile sunt clauze din acordul definitiv de vânzare/fuziune care stabilesc condițiile pe care trebuie să le îndeplinească (...) societatea-țintă în momentul semnării acordului și, din nou, la perfectarea acestuia. Neîndeplinirea acestor condiții va declanșa, de obicei, o renegociere a prețului sau chiar anularea tranzacției.”[1] Nuanța dintre cele două concepte poate fi sumarizată după cum urmează: “O declarație/reprezentare (sau „rep”) este o declarație de fapt; [iar] o garanție este un angajament că un fapt este sau va fi adevărat. Împreună, acestea prezintă un profil al societății țintă (...) la data tranzacției.”[2]
Din perspectiva dreptului român, distincția dintre cele două nu este neapărat una de substanță, întrucât atât declarațiile (“reps”), cât și garanțiile (“warranties”) reprezintă de fapt garanții ale vânzătorului cu privire la (simplist spus) societatea care face obiectul vânzării.
Această listă cuprinzătoare de garanții nu are în vedere numai obiectul vânzării per se (care, prin ipoteză, este reprezentat de părțile sociale/acțiunile în discuție), ci starea societății în ansamblu. Practic, din perspectiva Codului Civil român, garanțiile vânzătorului cu privire la părțile sociale/acțiunile care fac obiectul vânzării s-ar rezuma numai la garanția pentru evicțiune (garanția că într-adevăr vânzătorul este proprietarul bunurilor obiect al vânzării) și garanția pentru vicii (garanția că părțile sociale/acțiunile au fost legal emise/subscrise etc.), fără ca vânzătorul să garanteze în vreun fel substanța acestor părți sociale/acțiuni i.e. businessul care se preia în urma vânzării. Așadar, reps & warranties sunt necesare pentru a adăuga garanții ale vânzătorului în privința valorii transmise în fapt prin cesiunea/vânzarea de părți sociale/acțiuni/fond de comerț.
Reps & warranties sunt totodată un instrument contractual de alocare a riscului între vânzător și cumpărător, fiind strâns legate de procesul de due diligence (analiza juridică efectuată asupra societății-țintă) și de dezvăluirea de informații de către vânzător (disclosure) realizată fie ca parte din due diligence, fie separat, pe calea unei disclosure letter (concepte la care ne vom referi în articole ulterioare).
Cum funcționează această alocare contractuală a riscului? Potrivit Codului Civil român (art. 1707 alin. 4), vânzătorul nu datorează garanţie contra viciilor pe care cumpărătorul le cunoştea la încheierea contractului. În alte cuvinte, vânzătorul nu poate fi ținut răspunzător pentru acele vicii care, în accepțiunea contractuală a părţilor, sunt considerate a fi cunoscute de către cumpărător pentru că de exemplu au fost dezvăluite ([fairly] disclosed) în cadrul procesului de due diligence. Aceasta constituie în fapt o calificare a reps & warranties, care s-ar putea interpreta (cu titlu exemplificativ) în felul următor: vânzătorul răspunde pentru aspecte care țin de starea societății în temeiul unei garanții (warranty) cu condiția ca acele aspecte care pot diminua valoarea societății-țintă sau care pot crea un prejudiciu cumpărătorului să nu fi fost dezvăluite cumpărătorului într-un mod complet și echitabil și cu suficiente detalii pentru a permite cumpărătorului să identifice natura și implicațiile problemei dezvăluite (fully and fairly disclosed).
Un alt exemplu este calificarea reps & warranties prin raportare la știința vânzătorului. O asemenea clauză ar suna exemplificativ astfel: vânzătorul garantează că, potrivit cunoștințelor sale (eng. to its/his/her knowledge), societatea nu se află în situația de a nu-și executa în mod complet și corect obligațiile sale față de niciunul dintre partenerii săi contractuali.
Exemplele de mai sus reprezintă calificări de reps & warranties inspirate din dreptul anglo-saxon, însă care funcționează în temeiul dreptului român cu o nuanță importantă. Potrivit art. 1708 alin. (2) Cod civil român, “clauza care înlătură sau limitează răspunderea pentru vicii este nulă în privinţa viciilor pe care vânzătorul le-a cunoscut ori trebuia să le cunoască la data încheierii contractului”. Prin urmare, legea română nu permite ca o calificare a reps & warranties prin raportare la știința vânzătorului (de obicei cu privire la obiectul vânzării i.e. acțiunile/părțile sociale) să ducă la exonerarea completă de răspundere a vânzătorului pentru viciile pe care le cunoștea sau pe care ar fi trebuit sa le cunoască, ci cel mult la exonerarea de răspundere pentru viciile pe care nu le-a cunoscut (și – adăugirea noastră – pe care nu avea obligația să le cunoască).
Adăugăm acestei idei faptul că potrivit Codului civil, garanția pentru vicii ascunse se aplică şi atunci când bunul vândut nu corespunde calităţilor convenite de către părţi (art. 1714 Cod civil). În alte cuvinte, părțile pot stabili contractual faptul că anumite caracteristici ale societății-țintă reprezintă “calități convenite”, cu consecința că limitările agreate prin calificările din reps & warranties vor fi eliminate (sau ineficientizate) de dispozițiile imperative ale Codului civil care obligă vânzătorul să răspundă pentru viciile ascunse chiar dacă nu le-a cunoscut, însă ar fi trebuit să le cunoască. Calificarea anumitor caracteristici drept “calități convenite” este de obicei rezultatul insistenței cumpărătorului, tocmai pentru a obține extinderea imposibilității de exonerare de răspundere pentru vicii pe care vânzătorul le cunoaște sau ar fi trebuit să le cunoască.
Cum poate fi gestionată o asemenea prevedere legală în contractul de vânzare, din perspectiva vânzătorului? Credem că dezvăluirea completă și corectă a tuturor informațiilor privitoare la societatea-țintă înainte de semnarea contractului de vânzare este cel mai eficient mod de a limita răspunderea vânzătorului, întrucât cumpărătorul nu va putea invoca un viciu cunoscut (sau care ar fi trebuit cunoscut de el) în cadrul procesului de due diligence. Precizăm aici că noțiunea de “știință a cumpărătorului” este iarăși discutabilă, conținutul ei putând fi definit contractual (de ex. poate fi vorba despre știința concretă a unor persoane din managementul cumpărătorului sau din echipa de tranzacție). Dacă totuși cumpărătorul va insista pentru păstrarea dreptului la despăgubire pentru un viciu care i-a fost dezvăluit, părțile vor putea discuta despre introducerea în contract a unui mecanism de despăgubire (indemnification) sau a unor obligații suplimentare pentru vânzător de a remedia viciul cunoscut înainte sau după finalizarea tranzacției.
Conținutul listei de reps & warranties este propus prin prisma cerințelor de business ale cumpărătorului și negociat pentru a corespunde cu nivelul de garanție pe care vânzătorul este dispus să îl acorde. Această listă trebuie privită de vânzător mereu în ansamblul prevederilor contractuale, în special prin raportare la definițiile alocate conceptelor de “dezvăluit/disclosed”, “știință a cumpărătorului/buyer’s knowledge”, “știință a vânzătorului/seller’s knowledge”. Clauzele finale de reps & warranties trebuie totuși să ducă la echilibru contractual, întrucât doar un asemenea context este susceptibil de a crea premisele pentru executarea voluntară a obligațiilor.
Comments