top of page
  • Cristina Lefter

Concepte de M&A: “Due diligence” & “Disclosed Information”

Actualizată în: 12 oct. 2023


În articolul nostru anterior legat de reps and warranties, am spus că acestea sunt calificate prin raportare la informația dezvăluită/cunoscută de vânzător/cumpărător. Două concepte importante sunt extrem de relevante pentru stabilirea a ceea ce înseamnă de fapt “dezvăluit/disclosed”, “știință a cumpărătorului/buyer’s knowledge”, “știință a vânzătorului/seller’s knowledge”: conceptul de due diligence (tradus uneori în limba română ca “analiză juridică/privind aspectele fiscale/financiară etc.”, deși probabil o traducere exactă ar fi “diligența cuvenită [tranzacției]”) și conceptul de disclosed information (tradus în română ca „informația dezvăluită”).


Due diligence reprezintă analiza realizată de potențialul cumpărător cu privire la societatea țintă (uneori, vânzătorul pregătește o asemenea analiză spre beneficiul cumpărătorului, cu nuanța că, în acest caz, cumpărătorul se va putea baza (eng. rely) pe concluziile experților (avocați, consultanți financiari, consultanți fiscali) ca și când aceștia ar fi fost angajați de cumpărător). În literatura și practica anglo-saxonă, due diligence a primit mai multe definiții, toate conducând spre ideea de diligență, de efort de cercetare în scopul identificării riscurilor.[1]


Codul civil român face referire la conceptul de due diligence în contextul garanției pentru vicii pe care vânzătorul o datorează cumpărătorului pentru obiectul vânzării. Potrivit art. 1707 alin. (2) Cod civil, „Este ascuns acel viciu care, la data predării, nu putea fi descoperit, fără asistență de specialitate, de către un cumpărător prudent şi diligent.” Așadar, legea civilă (i) pornește de la premisa că un cumpărător ar trebui să fie prudent și diligent; dar (ii) indică și că faptul de apela la asistența de specialitate are ca efect concret limitarea răspunderii vânzătorului, ca urmare a faptului că viciile ascunse devin cunoscute cumpărătorului. Așadar, disclosed information – cea adusă la cunoștința experților care furnizează asistență cumpărătorului - are drept efect limitarea/excluderea răspunderii vânzătorului pentru vicii ascunse. Nuanța importantă de avut în vedere este aceea că prevederea mai sus citată are în vedere obiectul imediat al vânzării (în speță, acțiunile/părțile sociale), iar nu societatea țintă în sine. Pentru aceasta din urmă, alocarea riscului între părțile la tranzacție va rămâne pe teren contractual.


Analiza due diligence acoperă de regulă o paletă largă de aspecte privitoare la societatea țintă, printre care: situația financiară a societății țintă și previziuni pentru anii financiari următori, evaluarea juridică a target-ului pentru a identifica riscurile de natură legală, evaluarea fiscală a target-ului pentru a identifica riscurile fiscale, implicații legate de protecția mediului (de ex. dacă target-ul își desfășoară activitatea într-o industrie cu impact pentru mediu).


Din punct de vedere contractual însă, analiza due diligence este un instrument de gestionare a riscului cumpărătorului,[2] pentru că aceasta capătă o importanță crucială în stabilirea a ceea ce înseamnă disclosed information (informația dezvăluită) și, pe cale de consecință, definirea științei cumpărătorului cu privire la obiectul vânzării, cu consecințe asupra posibilității de limitare a răspunderii vânzătorului. După cum am amintit în articolul nostru anterior, potrivit Codului Civil român (art. 1707 alin. 4), vânzătorul nu datorează garanţie contra viciilor pe care cumpărătorul le cunoștea la încheierea contractului.


Analiza due diligence este realizată de obicei de terțe părți, profesioniști în materia supusă analizei și se finalizează printr-un raport de due diligence, care sumarizează aspectele relevante identificate. Raportul de due diligence juridic constituie un document esențial pentru cumpărător, întrucât acesta conține detalii despre, printre altele:

  • titlul de proprietate asupra obiectului vânzării (de ex. titlul pe acțiuni);

  • eventualele drepturi reale accesorii care l-ar putea greva (ipoteci);

  • eventuale obligații oneroase asumate de societatea țintă (de ex. obligația de a plăti bonusuri substanțiale la încetarea unor contracte de management – așa numitele golden parachutes), precum și despre

  • alte expuneri existente ale societății țintă, nematerializate prin amenzi sau alte sancțiuni, dar aflate în interiorul termenelor de prescripție aplicabile lor și cu potențial de a se materializa (de ex. o potențială răspundere semnificativă a societății țintă pentru încălcarea legii în trecut: încălcări ale legislației fiscale, concurenței, de mediu sau privind protecția datelor sau existența unor litigii/dispute cu miză pecuniară importantă).


Nivelul de acuratețe a relatărilor din raportul de due diligence juridic depinde într-o mare măsură de două aspecte: (i) cantitatea și calitatea informației pusă la dispoziție de vânzător echipei de experți a cumpărătorului; (ii) nivelul de profesionalism și cunoaștere a legii, precum și abilitatea de a gândi critic și într-un mod flexibil, comercial (iar nu rigid și în afara realităților de business) ale avocaților implicați în proces.


În ceea ce privește primul element, consecința informației insuficiente sau incomplete este aceea că vânzătorul nu se va putea prevala de o limitare a răspunderii sale prin prisma informației dezvăluite (disclosed information), întrucât ea nu a fost dezvăluită într-un mod care să permită cunoașterea și aprecierea riscului de către cumpărător (fully and fairly disclosed).


În ceea ce privește cel de-al doilea element, vânzătorul se va putea prevala de limitarea răspunderii sale în măsura în care informația dezvăluită este suficientă și corectă, chiar dacă consultanții cumpărătorului (inclusiv avocați) nu au avut agilitatea, știința sau chiar timpul necesar ideal pentru a identifica riscurile și de a le expune acestuia.[3] Iată deci importanța implicării avocaților în procesul de due diligence: în final, dacă informația privitoare la societatea țintă este fully and fairly disclosed (ca standard în piață) i.e. într-un mod complet și echitabil și cu suficiente detalii pentru a permite cumpărătorului să identifice natura și implicațiile problemei dezvăluite, atunci posibilitatea cumpărătorului de a gestiona corect riscul legal (și, într-o măsură importantă, și financiar) al finalizării achiziției depinde într-o măsură substanțială de calitatea asistenței juridice primite.


Due diligence – o etapă în procesele de M&A care consumă resurse, timp, răbdare, dar care este necesară și fără de care nu se poate merge mai departe în contextul unui proces de achiziție gândit într-un mod realist și asumat.

[1] Robert F. Bruner, Applied Mergers and acquisitions (Wiley 2004), p. 208 – extras în traducerea noastră: “Diligența cuvenită (due diligence) înseamnă cercetare. În cadrul fuziunilor și achizițiilor, scopul său este de a sprijini procesul de evaluare, de a-i pregăti pe negociatori, de a testa acuratețea declarațiilor și garanțiilor conținute în acordul de fuziune, de a îndeplini cerințele de informare a investitorilor și de a informa planificatorii integrării ulterioare fuziunii. Due diligence se desfășoară într-o mare varietate de contexte financiare corporative și este, de obicei, legată de îndeplinirea unei obligații profesionale sau fiduciare. Este opusul neglijenței. Un dicționar a definit "due diligence" ca fiind: <<O asemenea măsură de prudență, activitate sau asiduitate, așa cum se așteaptă în mod corespunzător de la un om rezonabil și prudent în circumstanțe particulare și cum este de obicei exercitată de acesta; nu se măsoară după un standard absolut, ci în funcție de faptele relative ale cazului special.>> (P. 457, Black's Law Dictionary, ediția a 6-a, 1990, Henry Campbell Black, ed., St. Paul, MN: West Publishing Company). Într-o definiție clasică, o instanță a definit diligența ca fiind: <<Activitate vigilentă; atenție sau grijă, cu privire la care există infinite nuanțe, de la cel mai mic gând de moment până la cea mai vigilentă neliniște. Atent și perseverent în a face un lucru; aplicat în mod constant; activ; meticulos; laborios; neobosit.>> (National Steel & Shipbuilding Co., v. U.S., 190 Ct.Cl.247, 419 F.2nd 863, 875)” [2] Ibid. p. 209 – extras în traducerea noastră: "(...) due diligence este un dispozitiv de gestionare a riscurilor. A investi în due diligence este ca și cum ai investi în cercetare și dezvoltare: nu ești sigur care va fi câștigul, dar dreptul de a afla este suficient de valoros pentru a cumpăra. (...) suportarea riscului este întotdeauna costisitoare. Nu există prânzuri gratuite. Făcând o comparație corectă, analizele ample și cele restrânse sunt la fel de costisitoare (ținta achiziției va încerca să vă facă să credeți contrariul). Pentru a lua un exemplu absurd, s-ar părea că este cel mai ieftin să nu se facă nicio analiză de due diligence. Dar această judecată a cheltuielilor ignoră faptul că, procedând astfel, vă asumați riscul în întregime, ca și cum v-ați autoasigura mașina sau sănătatea, ceea ce poate fi periculos (deși poate avea beneficii de flux de numerar pe termen scurt). [3] Ibid p. 7 – extras în traducerea noastră: “Due diligence. Aceasta este o căutare structurată a riscurilor. Și aici avem un proces de descoperire care depinde atât de o anchetă organizată, cât și de o gândire agilă. [...] exercițiul de due diligence are cel mai puțin succes atunci când se reduce la o verificare a faptelor. În schimb, modalitatea corectă de a descoperi riscurile ascunse este de a cerceta detalii atipice, anomalii, inconsecvențe și discontinuități - toate acestea sub presiunea timpului strâns și a eforturilor vânzătorului de a polei lucrurile. Aici, incertitudinea conduitei rezultă din rezistența, atenția și capacitatea de gândire critică a investigatorului.”

58 afișări0 comentarii

Comments


bottom of page