Instrucțiuni finale privind investițiile străine – câteva observații

Consiliul Concurenței a adoptat mult așteptatele Instrucțiuni privind notificările în materia investițiilor străine („Instrucțiunile”)[1]. Forma finală a acestora vine în continuarea draftului publicat de Consiliul Concurenței în primăvara aceasta, despre care am scris pe larg aici.

Instrucțiunile reiau, în mare, conținutul draftului, însă, din nefericire nu lămuresc o serie de aspecte care s-au dovedit a fi neclare în practică. Mai jos am sumarizat într-un tabel ce prevedea draftul, ce prevăd Instrucțiunile și comentariile noastre - cum ar zice americanii, my two cents - asupra adăugirilor.

Happy reading!

Draftul	Instrucțiunile	Comentariile noastre
Art. 1 – Scopul prezentelor Instrucțiuni este de a oferi îndrumări cu privire la modalitatea de calcul a valorii investiției, precum și cu privire la aspecte referitoare la depunerea notificării și la noțiunea de control din Ordonanța de Urgență nr. 46/2022 privind măsurile de punere în aplicare a Regulamentului (UE) 2019/452 al Parlamentului European și al Consiliului din 19 martie 2019 de stabilire a unui cadru pentru examinarea investițiilor străine directe în Uniune, precum și pentru modificarea și completarea Legii concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare, „OUG nr. 46/2022”.	Art. 1 - (1) Prezentele instrucţiuni au ca scop acordarea de îndrumări cu privire la modalitatea de calcul al valorii investiţiei, precum şi cu privire la aspecte referitoare la depunerea notificării şi la noţiunea de control prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 46/2022 privind măsurile de punere în aplicare a Regulamentului (UE) 2019/452 al Parlamentului European şi al Consiliului din 19 martie 2019 de stabilire a unui cadru pentru examinarea investiţiilor străine directe în Uniune, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 164/2023, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare, O.U.G. nr. 46/2022.	-
	(2) Regulile prevăzute în prezentele instrucţiuni se corelează cu celelalte condiţii stabilite de O.U.G. nr. 46/2022 pentru ca investiţia străină directă, investiţia nouă sau investiţia din Uniunea Europeană să fie supusă examinării şi avizării de către Comisia pentru examinarea investiţiilor străine directe, denumită în continuare CEISD. [2]	-
Art. 2 - Pragul menționat la art. 3 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 46/2022 reprezentând valoarea investiției străine directe, investiției noi și investiției din Uniunea Europeană supuse examinării şi avizării CEISD se determină potrivit regulilor prevăzute în prezentul capitol.	Art. 2 - Pragul stabilit la art. 3 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 46/2022 reprezentând valoarea investiţiei străine directe, investiţiei noi şi investiţiei din Uniunea Europeană supuse examinării şi avizării CEISD se determină potrivit regulilor prevăzute în prezentul capitol.	-
Art. 3 – (1) Valoarea investiției este reprezentată de valoarea fondurilor puse la dispoziție de către investitor. (2) Fondurile reprezintă suma totală a tuturor contraprestațiilor care au fost sau vor fi furnizate în contextul investiției de către sau în numele investitorului care este parte la operațiune, inclusiv plăți prin instrumente de plată fără numerar, active corporale sau necorporale, acțiuni sau transferuri de proprietate, remiterea de datorie, compensații, servicii sau orice alte contraprestații în natură.	Art. 3 - (1) Valoarea investiţiei este reprezentată de valoarea fondurilor puse la dispoziţie de către investitor. (2) Fondurile reprezintă suma totală a tuturor contraprestaţiilor care au fost sau vor fi furnizate direct sau indirect în contextul investiţiei de către sau în numele investitorului care este parte la operaţiune, inclusiv plăţi prin instrumente de plată fără numerar, active corporale sau necorporale, acţiuni sau transferuri de proprietate, remiterea de datorie, compensaţii, servicii sau orice alte contraprestaţii în natur	Instrucțiunile preiau exact prevederile din draft. Formularea este de tip “cover all”.
Art. 4 - (1) Valoarea investiției se determină după cum urmează:	Art. 4 - (1) Valoarea investiţiei se determină după cum urmează:	-
a) În cazul în care investițiile sunt realizate prin dobândirea de titluri de participare - reprezentând acțiuni sau părți sociale, valoarea investiției se determină prin luarea în considerare a prețului plătit pentru titlurile de participare și/sau a capitalului pus la dispoziție de către investitor, după caz.	a) în cazul în care investiţiile sunt realizate prin dobândirea de titluri de participare - reprezentând acţiuni sau părţi sociale, valoarea investiţiei se determină prin luarea în considerare a preţului plătit pentru titlurile de participare şi/sau a capitalului pus la dispoziţie de către investitor, după caz;	Instrucțiunile mențin prevederile din Draft potrivit cărora, în cazul în care investița este realizată prin achiziția de acțiuni/părți sociale, valoarea investiției se stabilește prin raportare la preț sau la capitalul pus la dispoziție de investitor. Conceptul de “preț” este clar. “Capitalul pus la dispoziție de investitor” poate însemna probabil o varietate mai largă care poate include eventual și bunuri – aici ne gândim poate la un JV în care investitorul pune la dispoziție un bun imobil. Credem totuși că o formulare mai clară ar fi fost utilă.
b) În cazul dobândirii de titluri de participare prin majorare sau orice altă formă de aport la capitalul social, care nu presupune transferul de titluri de participare, valoarea investiției constă în valoarea totală a aportului, atât valoarea nominală a titlurilor subscrise, cât și prima de emisiune.	b) în cazul dobândirii de titluri de participare prin majorare sau orice altă formă de aport la capitalul social, care nu presupune transferul de titluri de participare, valoarea investiţiei constă în valoarea totală a aportului efectuat, incluzând atât valoarea nominală a titlurilor subscrise, cât şi prima de emisiune, dacă aceasta este aplicabilă. Pentru claritate, ipoteza dobândirii de titluri de participare prin majorare sau orice altă formă de aport la capitalul social are în vedere situaţia intervenirii unei modificări cu privire la structura deţinerilor de părţi sociale sau acţiuni fie prin apariţia unui nou asociat sau acţionar, fie prin modificarea controlului sau administrării. În acest sens, infuzia de capital sau orice altă formă de aport la capitalul social efectuată de către un asociat sau acţionar existent fără modificarea controlului sau administrării nu constituie investiţie străină directă, respectiv investiţie din Uniunea Europeană potrivit prevederilor O.U.G. nr. 46/2022;	Este bine-venită clarificarea în sensul că numai o modificare a structurii deținerilor atrage obligația de notificare. Pe de altă parte, credem că și această clarificare ar trebui nuanțată astfel încât să acopere și situații particulare, cum ar fi aceea dacă investiția trebuie totuși notificată și dacă majorarea duce la o schimbare a deținerilor, însă noul asociat/acționar are același UBO ca și asociații/acționarii existenți (cu alte cuvinte, nu intervine o modificare reală a controlului). Citind textul, putem trage concluzia că obligația de notificare nu este atrasă doar de schimbarea controlului, ci doar de simpla modificare a acționariatului, fără impact real asupra controlului societății.
c) În toate celelalte cazuri de investiții care nu presupun plata unui preț, valoarea investiției se determină ca valoarea de piață a titlurilor de participare/ activelor dobândite stabilită pe baza propriilor evaluări întocmite de dobânditor pentru scopul operațiunilor în cauză.	c) în toate celelalte cazuri de investiţii care nu presupun plata unui preţ, valoarea investiţiei se determină ca valoarea de piaţă a titlurilor de participare/activelor dobândite stabilită pe baza propriilor evaluări întocmite de dobânditor pentru scopul operaţiunilor în cauză. Evaluarea întocmită de către dobânditor se stabileşte pe baza valorii de piaţă, valorii contabile sau valorii utilizate pentru scopuri fiscale, în această ordine, în funcţie de disponibilitatea determinării fiecărei valori, sau pot fi folosite rapoarte de evaluare care să determine valoarea investiţiei.	O clarificare binevenită.
2) Dacă dobândirea titlurilor de participare, respectiv a activelor se realizează într-o manieră mixtă, prin combinarea unora dintre modalitățile prevăzute la alin. (1), valoarea investiției este reprezentată de capitalul total investit, determinat potrivit regulilor aplicabile fiecăreia dintre operațiuni.	(2) Dacă dobândirea titlurilor de participare, respectiv a activelor se realizează într-o manieră mixtă, prin combinarea unora dintre modalităţile prevăzute la alin. (1), valoarea investiţiei este reprezentată de capitalul total investit, determinat potrivit regulilor aplicabile fiecăreia dintre operaţiuni.	Ibid.
(3) În cazul în care contraprestația constă în alte active, servicii, interese sau alte contraprestații în natură, valoarea acestora este valoarea lor justă de piață la data la care părțile depun cererea de autorizare	(3) În cazul în care contraprestaţia constă în alte active, servicii, interese sau alte contraprestaţii în natură, valoarea acestora este valoarea lor justă de piaţă la data la care părţile depun cererea de autorizare.	-
(4) În cazul în care tranzacția constă într-un împrumut sau un acord de finanțare, contraprestația include valoarea totală a împrumutului, inclusiv dobânzile aferente, sau a unui acord de finanțare similar, pus la dispoziție sau furnizat de investitor sau investitorului care este parte la operațiune.	(4) În cazul în care tranzacţia constă într-un împrumut sau un acord de finanţare, contraprestaţia include valoarea totală a împrumutului, inclusiv dobânzile aferente, sau a unui acord de finanţare similar, pus la dispoziţie investitorului sau furnizat de investitor sau investitorului care este parte la operaţiune. Nu intră sub incidenţa acestei prevederi împrumuturile/finanţările acordate de instituţiile financiare autorizate, precum bănci sau instituţii financiare nebancare, în cursul obişnuit al desfăşurării activităţii de creditare cu titlu profesional în România în baza cărora nu dobândesc un drept de administrare sau control asupra entităţilor împrumutate.	Ibid.
(5) În cazul în care operațiunea constă în sau include conversia unei participații în capitaluri proprii dobândite anterior de investitor care este parte la tranzacție, contraprestația include ceea ce a fost plătit de către investitor sau în numele acestuia pentru a achiziționa inițial capitalul propriu, în plus față de orice altă contraprestație plătită sau care urmează să fie plătită în legătură cu conversia.	(5) În cazul în care operaţiunea constă în sau include conversia unei participaţii în capitaluri proprii dobândite anterior de investitor care este parte la tranzacţie, contraprestaţia include ceea ce a fost plătit de către investitor sau în numele acestuia pentru a achiziţiona iniţial capitalul propriu, în plus faţă de orice altă contraprestaţie plătită sau care urmează să fie plătită în legătură cu conversia.	-
(6) În cazul în care contraprestația include titluri tranzacționate la o bursă de valori mobiliare, valoarea este prețul de închidere a valorilor mobiliare la bursa la care valorile mobiliare sunt tranzacționate în ziua de tranzacționare imediat anterioară datei depunerii cererii de autorizare sau dacă valorile mobiliare nu au fost tranzacționate în acea zi, ultimul preț de închidere publicat.	(6) În cazul în care contraprestaţia include titluri tranzacţionate la o bursă de valori mobiliare, valoarea este preţul de închidere a valorilor mobiliare la bursa la care valorile mobiliare sunt tranzacţionate în ziua de tranzacţionare imediat anterioară datei depunerii cererii de autorizare sau, dacă valorile mobiliare nu au fost tranzacţionate în acea zi, ultimul preţ de închidere publicat.	-
(7) În cazul în care o investiție se va efectua în mai multe etape, valoarea investiției se determină prin cumularea valorilor aferente fiecărei etape.	(7) În cazul în care o investiţie se va efectua în mai multe etape, valoarea investiţiei se determină prin cumularea valorilor aferente fiecărei etape.	-
(8) În cazul în care investiția presupune și prestații patrimoniale afectate de termene sau condiții, care, prin obiect, natură sau finalitate, sunt considerate a fi stabilite în scopul realizării investiției, valoarea totală a investiției include și valoarea acestora.	(8) În cazul în care investiţia presupune şi prestaţii patrimoniale afectate de termene sau condiţii, care, prin obiect, natură sau finalitate, sunt considerate a fi stabilite în scopul realizării investiţiei, valoarea totală a investiţiei include şi valoarea acestora.	Aici ne putem gândi la eventuale drepturi de opțiune. În acest caz, credem că ar trebui clarificat dincolo de orice îndoială că exercitarea ulterioară a opțiunii nu va mai face obiectul obligației de notificare.
(9) Când o investiție face parte dintr-o tranzacție multi-jurisdicțională, iar prețul alocat pentru întreprinderea/activele din România nu este individualizat separat, la determinarea valorii investiției se iau în considerare propriile evaluări furnizate de părți. În caz contrar, valoarea investiției va fi considerată valoarea totală a tranzacției multi-jurisdicționale.	(9) Când o investiţie face parte dintr-o tranzacţie multijurisdicţională, iar preţul alocat pentru întreprinderea/activele din România nu este individualizat separat, la determinarea valorii investiţiei pentru determinarea pragului valorii investiţiei prevăzut la art. 3 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 46/2022 se iau în considerare propriile evaluări furnizate de părţi cu privire la întreprinderea/activele înregistrate/situate în România. În cazul în care nu este alocat preţul pentru întreprinderea/activele din România sau nu sunt furnizate de părţi evaluări cu privire la întreprinderea/activele înregistrată/situate în România, valoarea investiţiei va fi considerată valoarea totală a tranzacţiei multijurisdicţionale.	-
Art. 5 – În vederea demonstrării intenției de a realiza o investiție, părțile trebuie să prezinte un document, antecontract, contract sau orice alt acord care să demonstreze fără dubii intenția de realizare a investiției străine.	Art. 5 - În vederea demonstrării intenţiei de a realiza o investiţie, părţile trebuie să prezinte un document, antecontract, contract sau orice alt acord care să demonstreze fără dubii intenţia de realizare a investiţiei străine.	-
Art. 6 – Cererea de autorizare va fi depusă după finalizarea negocierilor, după momentul stabilirii celor mai importante aspecte ale operațiunii, dar înainte de punerea în aplicare a investiției. Cu titlu de exemplu, fără ca lista să fie exhaustivă, prețul, modalitatea de finanțare, părțile, obiectul reprezintă aspecte importante ale operațiunii.	Art. 6 - Cererea de autorizare va fi depusă după finalizarea negocierilor, după momentul stabilirii celor mai importante aspecte ale operaţiunii, dar înainte de punerea în aplicare a investiţiei. Cu titlu de exemplu, fără ca lista să fie exhaustivă, preţul, modalitatea de finanţare, părţile, obiectul reprezintă aspecte importante ale operaţiunii.	-
Art. 7 - (1) Noțiunea de „control” se referă la noțiunea de control în sensul prevederilor art. 9 alin. (5) și (6) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cuprinzând şi operaţiunile care conduc la crearea de societăţi în comun, astfel cum sunt prevăzute în Legea societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.	Art. 7 - (1) Noţiunea de "control" se referă la noţiunea de control în sensul prevederilor art. 9 alin. (5) şi (6) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cuprinzând şi operaţiunile care conduc la crearea de societăţi în comun, astfel cum sunt prevăzute în Legea societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.	-
(2) Pentru conceptul de control se va avea în vedere Partea B, Capitolul II Secțiunile 1, 2 și 3 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri.	(2) Pentru conceptul de control se va avea în vedere partea B, capitolul II, secţiunile 1, 2 şi 3 din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 386/2010, cu modificările ulterioare.	-
Art. 8 - Prezentele instrucțiuni sunt puse în aplicare prin ordin al președintelui Consiliului Concurenței și se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I	Art. 8 - Prezentele instrucţiuni sunt puse în aplicare prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.	-

[1] Instrucţiunile emise în aplicarea prevederilor art. 3 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 46/2022 privind măsurile de punere înî aplicare a Regulamentului (UE) 2019/452 al Parlamentului European şi al Consiliului din 19 martie 2019 de stabilire a unui cadru pentru examinarea investiţiilor străine directe în Uniune, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, din 22.07.2025, aprobate prin Ordinul Consiliului Concurenței nr. 2112/2025, publicate în Monitorul Oficial Partea I nr. 707 din 30 iulie 2025.

[2] Literele aldine indică diferența dintre Instrucțiuni și Draft i.e. text nou adăugat.