“Clean Team”. Concept. Utilizare.

#mergersandacquisitions #competitionlaw #antitrust #cleanteam

În achizițiile sau fuziunile în care cifrele de afaceri ale părților implicate sunt de natură să atragă obligativitatea notificării concentrării la Consiliul Concurenței, potrivit Legii concurenței nr. 21/1996, apare riscul ca, între părțile la tranzacție, să aibă loc schimburi de informații sensibile legate de cele două (sau mai multe) business-uri implicate în concentrare. De cele mai multe ori, asemenea schimburi de informații au loc aproape natural, fără ca persoanele implicate să conștientizeze măcar că o asemenea conduită este de natură să constituie o încălcare a legislației concurenței, cu consecința aplicării de sancțiuni usturătoare din partea autorităților de concurență și, potențial, cu impact nefast asupra tranzacției.

Evitarea acestui risc începe desigur cu conștientizarea lui, iar avocații (in-house sau externi) sau consultanții implicați în tranzacție ar trebui să fie în măsură să îl semnaleze echipelor din business. Pasul următor constă în luarea unor măsuri concrete pentru evitarea schimbului neautorizat de informații sensibile. O asemenea măsură – foarte eficientă, însă și compatibilă cu necesitatea cooperării dintre părți în contextul unei tranzacții – este constituirea unei echipe “curate” (eng. a clean team), formată din persoane din cadrul fiecăreia dintre părțile la tranzacție și care își desfășoară activitatea în temeiul unui contract privind “echipa curată” (eng. clean team agreement). Activitatea clean team presupune în fapt că membrii acestei echipe primesc informații confidențiale de la cealaltă parte la tranzacție, însă – fiind ținute de obligații stricte de confidențialitate – se asigură că aceste informații sunt filtrate și agregate astfel încât ele să fie utile tranzacției, fără ca persoanele implicate în business să ajungă să le cunoască direct.

Contractul privind “echipa curată” se încheie între societățile părți (sau potențiale părți) la tranzacția avută în vedere și se aseamănă într-o mare măsură cu un contract de confidențialitate. Particularitatea principală este probabil aceea că în clean team agreement se specifică lista numelor persoanelor fizice care urmează să facă parte din clean team, cu prevederea că numai aceștia vor primi informațiile sensibile de la superiorii/clienții lor (ultima variantă – în cazul în care din clean team fac parte consultanți externi angajați de parte), urmând ca numai aceștia să le folosească în scopurile agreate.

Concepte de M&A: Limitări de răspundere

Din perspectiva vânzătorului unei societăți (sau al unui business), secțiunea din contract privitoare la limitarea sa de răspundere nu trebuie să lipsească. Mai mult decât atât, ea trebuie să fie suficient de bine redactată astfel încât să asigure limitarea răspunderii atât în timp, cât și din punct de vedere valoric. În acest sens, câteva concepte sunt folosite cu regularitate în SPA-uri: valoarea de minimis, valori minime cumulate (eng. (tipping / spilling) liability basket), valoarea maximă a răspunderii (eng. liability cap), prescripția convențională (eng. liability period), limitări date de momentul notificării vânzătorului cu privire la un eveniment care îi poate atrage răspunderea potrivit contractului (în fapt, termene de decădere convenționale). În acest articol, vom aborda succint fiecare dintre aceste concepte.

Valoarea de minimis

Un exemplu privitor la valoarea de minimis ar putea fi acesta: „Vânzătorul nu va fi răspunzător pentru o cerere privind obligația sa de garanție, cu excepția cazului în care: [ ] răspunderea Vânzătorului în ceea ce privește acea cerere (împreună cu orice cerere conexă) depășește valoarea de [●] EUR.”

Scopul urmărit prin introducerea unei asemenea clauze este acela de a stabili un minim valoric pe care cererile formulate de cumpărător în temeiul contractului de vânzare trebuie să îl atingă pentru ca vânzătorul să fie obligat la plata de despăgubiri. Efectul care se obține este acela că vânzătorul nu va fi ținut să răspundă decât pentru vicii ale bunului vândut sau încălcări ale declarațiilor și garanțiilor care generează daune considerate de părți suficient de importante și nu va fi obligat la acoperirea unor prejudicii minore.

Valori minime cumulate (eng. (tipping / spilling) liability basket)

Clauza privind valoarea minimă poate fi combinată cu o clauză privind valorile minime cumulate, eng. liability basket (adică, într-o traducere exactă – coș cu pretenții privind răspunderea vânzătorului). Un exemplu de asemenea clauze ar putea fi acesta: „Vânzătorul nu va fi răspunzător pentru o cerere privind obligația sa de garanție, cu excepția cazului în care: [1] răspunderea Vânzătorului în ceea ce privește acea cerere (împreună cu orice cerere conexă) depășește valoarea de [●] EUR. [și][2] valoarea răspunderii vânzătorului în ceea ce privește o astfel de cerere, fie individual, fie atunci când este cumulată cu răspunderea vânzătorului pentru toate celelalte cereri depășește [●] EUR, caz în care vânzătorul este răspunzător pentru întreaga sumă și nu doar pentru depășirea pragului specificat.”

Exemplul nostru de mai sus are în vedere un eng. tipping basket, care înseamnă că, odată ce pragurile au fost atinse, vânzătorul va răspunde pentru toată suma cerută de cumpărător. Prin contrast, un eng. spilling basket se referă la faptul că, odată atinse pragurile valorice, numai valoarea cererii ce depășește pragul va fi despăgubită de către vânzător.

În practică, dacă părțile agrează un mecanism de limitare a răspunderii vânzătorului de tipul de minimis plus basket, de obicei se va adopta un tipping basket, iar nu un spilling basket, întrucât acesta din urmă reprezintă o limitare și mai agresivă a răspunderii vânzătorului – ceea ce cumpărătorii par să accepte cu greu.

Valoarea maximă a răspunderii (eng. liability cap)

Contractul de vânzare de societate (părți sociale/acțiuni sau fond de comerț) poate prevedea un plafon maximal total valoric pentru răspunderea vânzătorului. Un asemenea plafon (eng. liability cap) reprezintă pentru vânzător un instrument extrem de util pentru gestionarea riscului derivând din semnarea contractului de vânzare, întrucât limita maximă a răspunderii sale potrivit acestuia este cunoscută de la momentul perfectării contractului.

Prescripția convențională (eng. liability period)

Potrivit art. 2517 din Codul Civil român, termenul de prescripție general (aplicabil și creanțelor care ar putea izvorî dintr-un SPA) este de 3 ani. Art. 2515 Cod Civil prevede însă pentru părți posibilitatea de a agrea termene de prescripție convenționale, cu condiția ca acestea să respecte anumite limite prevăzute de lege.[1]

În contextul unui SPA, vânzătorul va dori să stabilească termene de prescripție specifice mai scurte decât termenul legal pentru a limita momentul până la care cumpărătorul poate formula pretenții întemeiate pe contractul de vânzare.

Limitări date de momentul notificării vânzătorului cu privire la un eveniment care îi poate atrage răspunderea potrivit contractului – termene de decădere convenționale

Codul Civil român prevede în art. 2545 posibilitatea ca părțile să stabilească prin propria voință termene de decădere aplicabile raportului juridic dintre ele.[2]

De regulă, în SPA-uri sunt incluse clauze care prevăd procedura agreată de părți pentru gestionarea cererilor pe care cumpărătorul le-ar putea formula față de vânzător în vederea obținerii de despăgubiri în temeiul garanției pentru vicii, dar și pe temeiul contractului, pentru încălcarea reprezentărilor și garanțiilor (eng. reps and warranties) date de vânzător. Aceste clauze pot funcționa în avantajul vânzătorului, dacă ele stabilesc termene de decădere convenționale, după depășirea cărora cumpărătorul nu va mai putea să își exercite dreptul de a cere despăgubiri în temeiul contractului.

Pentru claritate, redăm un exemplu simplu de asemenea mecanism contractual de gestionare a cererilor cumpărătorului: “Cumpărătorul va notifică vânzătorul cu privire la apariția unor circumstanțe legate de o încălcare a declarațiilor și garanțiilor sub forma unei notificări motivate ("Notificarea") care va enumera în mod detaliat faptele care stau la baza Notificării, inclusiv (i) temeiul pretenției (ii) valoarea estimată a pierderii și (iii) orice alte fapte și circumstanțe relevante în legătură cu pretenția) ("Pretenția") în termen de [●] zile lucrătoare de la data la care cumpărătorul a luat cunoștință (sau de la data la care cumpărătorul ar fi trebuit să ia cunoștință în mod rezonabil) de apariția circumstanțelor legate de o încălcare a declarațiilor și garanțiilor.”

Termenul agreat de părți pentru transmiterea Notificării funcționează așadar ca un termen de decădere convențional, nerespectarea căruia ducând în fapt la imposibilitatea cumpărătorului de a-și valorifica pretențiile.

[1] Art. 2.515 C. civ: (1) Prescripţia extinctivă este reglementată prin lege. (2) Este interzisă orice clauză prin care fie direct, fie indirect o acţiune ar fi declarată imprescriptibilă, deşi, potrivit legii, aceasta este prescriptibilă, sau invers, o acţiune declarată de lege imprescriptibilă ar fi considerată prescriptibilă. (3) Cu toate acestea, în limitele şi condiţiile prevăzute de lege, părţile care au capacitatea deplină de exerciţiu pot, prin acord expres, să modifice durata termenelor de prescripţie sau să modifice cursul prescripţiei prin fixarea începutului acesteia ori prin modificarea cauzelor legale de suspendare ori de întrerupere a acesteia, după caz. (4) Termenele de prescripţie pot fi reduse sau mărite, prin acordul expres al părţilor, fără însă ca noua durată a acestora să fie mai mică de un an şi nici mai mare de 10 ani, cu excepţia termenelor de prescripţie de 10 ani ori mai lungi, care pot fi prelungite până la 20 de ani. (5) Dispoziţiile alin. (3) şi (4) nu se aplică în cazul drepturilor la acţiune de care părţile nu pot să dispună şi nici acţiunilor derivate din contractele de adeziune, de asigurare şi cele supuse legislaţiei privind protecţia consumatorului. (6) Orice convenţie sau clauză contrară dispoziţiilor prezentului articol este lovită de nulitate absolută. [2] Art. 2.545 C. civ: (1) Prin lege sau prin voinţa părţilor se pot stabili termene de decădere pentru exercitarea unui drept sau săvârşirea unor acte unilaterale. (2) Neexercitarea dreptului subiectiv înăuntrul termenului stabilit atrage pierderea lui, iar în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în condiţiile legii, a săvârşirii lor.

Omisiuni comune privind protecția datelor: lista neagră

#lclegalproof #databreach #dataprivacy #personaldata #GDPR

Nu există nicio îndoială că managementul companiilor se concentrează pe creșterea continuă a afacerii, însă aceste eforturi trebuie să se desfășoare într-un mod care să respecte legea.

Fiecare departament al unei afaceri are propriile provocări legale, specifice. Cu toate acestea, un subiect este sau, într-o oarecare măsură, ar trebui să fie, o preocupare comună a tuturor departamentelor, și anume subiectul respectării confidențialității și securității datelor cu caracter personal.

Într-o anumită măsură, datele cu caracter personal sunt prelucrate de departamentul de resurse umane, dar și de departamentele de marketing, vânzări, contabilitate, chiar și de departamentul administrativ care se ocupă de corespondența companiei sau care monitorizează în permanență spațiile comune prin intermediul sistemului CCTV.

Cu siguranță aceste subiecte nu sunt noi sau necunoscute pentru business-uri. De aceea, scopul acestui articol este de a reaminti unele dintre ele care sunt încă ignorate sau neimplementate corespunzător și care ridică semnale de alarmă majore în ceea ce privește conformitatea cu legislația privind datelor cu caracter personal. Dacă măsurilor tehnice/IT de protecție li se acordă o importanță suficient de mare, în cele mai multe cazuri, celor de natură organizatorică, ce par mai puțin probabil a genera riscuri, li se acordă o importanță redusă deși, de cele mai multe ori, eroare umană este cea mai mare sursă de risc.

Așadar, din punct de vedere practic, cât de mult, în ce măsură și în ce circumstanțe este permisă colectarea și utilizarea de date personale aparținând persoanelor fizice ar putea fi încă întrebări actuale care trebuie puse de fiecare dată când compania trebuie să prelucreze date cu caracter personal.

Să vedem câteva exemple de practici neconforme pe care companiile trebuie să le elimine din activitatea lor zilnică de prelucrare a datelor.

De ce să le elimine? Pentru că fiecare manager are nevoie:

• să protejeze creșterea afacerii de amenzi;

• să protejeze imaginea și reputația companiei pe piața relevantă;

• să se asigure că societatea respectă obligațiile contractuale asumate de aceasta față de partenerii săi de afaceri.

Iată lista noastră neagră a practicilor legate de confidențialitatea datelor de care companiile trebuie să se ferească:

1. Trimiterea unor cantități semnificative de date cu caracter personal prin e-mail, fără protecție sau comunicarea parolelor pentru accesarea acestora folosind același mijloc de comunicare sau, și mai rău, folosind același e-mail. Protejarea documentelor trimise prin e-mail cu parole reprezintă o centură de siguranță în cazul în care, din greșeală, expeditorul alege o adresă de e-mail greșită din agenda Outlook. Riscul de a trimite un e-mail către un destinatar greșit este potențial mai mare decât un atac cibernetic asupra serverului de e-mail! Așadar, folosiți protecția prin parolă sau o altă modalitate securizată de transmitere a datelor drept „centură de siguranță”.

2. Ignorarea faptului că adresele de e-mail profesionale care conțin numele angajaților/reprezentanților companiei sunt și ele date cu caracter personal și că este necesar consimțământul prealabil al acestor persoane vizate pentru trimiterea de comunicări de marketing.

3. Trimiterea de comunicări de marketing chiar și după ce persoanele vizate și-au exercitat dreptul de opoziție față de o astfel de prelucrare sau chiar dreptul de a fi uitate. Este recomandată păstrarea unei evidențe actualizate a acelor date de contact care au optat pentru refuzul de a primi comunicări de marketing sau au solicitat ștergerea datelor lor cu caracter personal.

4. Nerespectarea principiului minimizării. Nu colectați și nu utilizați mai multe date cu caracter personal decât aveți nevoie pentru scopul specific pe care îl preconizați. Persoanele ce vor prelucra datele într-un anumit scop ar trebui să întocmească o listă a categoriilor de date cu caracter personal care ar putea fi necesare pentru acel scop specific și apoi să se întrebe de ce este necesară fiecare categorie. Nu ar fi o surpriză să constate că nu vor găsi o explicație rezonabilă și obiectivă pentru prelucrarea unor categorii de date cu caracter personal. Dacă se întâmplă acest lucru, atunci cu siguranță, pentru acel scop, nu este necesară prelucrarea acelei categorii de date.

5. Începerea activității de prelucrare fără notificarea prealabilă a persoanelor vizate. Furnizarea unei notificări de informare către persoanele fizice înainte de a colecta datele lor cu caracter personal este absolut necesară. Aceștia trebuie să știe, înainte de a dezvălui datele personale, ce va face compania cu datele lor și pentru cât timp. Utilizați contractele semnate cu persoanele fizice sau juridice pentru a furniza o astfel de Notă de informare, utilizați site-ul web al companiei pentru a comunica astfel de informații, utilizați contul (conturile) de social media al(e) companiei în acest scop. Cel mai important aspect este să vă asigurați că persoanele vizate sunt informate în mod corespunzător.

6. Solicitarea consimțământului angajaților pentru prelucrarea datelor lor în scopul derulării raporturilor de muncă. Utilizarea consimțământului ca temei juridic pentru prelucrare ar trebui evitată în cadrul unei relații de muncă. Prelucrarea datelor în relațiile de muncă are alte temeiuri legale de prelucrare, cum ar fi, semnarea și executarea contractului de muncă, îndeplinirea obligațiilor legale și interesul legitim al angajatorului. Menționăm că ar putea exista cazuri în care temeiul juridic al prelucrării datelor cu caracter personal ale angajaților ar trebui să fie consimțământul; acestea însă trebuie analizate de la caz la caz.

7. Neaplicarea regulii "biroului curat" (eng. clean desk policy) și uitarea documentelor tipărite la imprimantă sau în altă parte nesigură din birou. Dacă cineva ia hârtia care cuprinde date cu caracter personal, aceasta reprezintă în mod clar o scurgere de date și un potențial incident de securitate.