Concepte de M&A: Intro

LegalBrain își propune să realizeze o serie scurtă de articole pe tema utilizării celor mai uzuale concepte de drept anglo-saxon în achizițiile de societăți realizate în temeiul legii române. Ce înseamnă “reps and warranties”, “indemnities” sau “limitation of liability” și cum pot fi înțelese ele în lumina legislației române? Cum funcționează aceste prevederi contractuale și cărui scop servește fiecare dintre ele? În seria de articole “Concepte de M&A”, vom încerca să abordăm fiecare dintre aceste elemente din perspectiva antreprenorului/oarei (sau – folosind alt termen – business owner-ului) din România, care are în vedere vânzarea business-ului său și care dorește să clarifice aceste noțiuni înainte de a intra în negocieri cu potențiali cumpărători (adeseori mult mai experimentați în privința acestui gen de tranzacții).

Termenul eng. “M&A”/ ”mergers and acquisitions“ (tradus în română “fuziuni și achiziții”) se referă adesea la cesiunea de părți sociale/acțiuni sau, într-o terminologie mai simplă, vânzări de societăți. În România, pentru vânzările de societăți sunt folosite ca standard în industrie modele de contracte de vânzare inspirate de dreptul anglo-saxon (sau în unele cazuri, chiar guvernate de lege engleză) i.e. eng. „sale-purchase agreements” sau „SPAs”. Unora dintre conceptele folosite în M&A în dreptul englez le pot fi găsite corespondente în dreptul civil român, altele însă necesită tehnică contractuală, care să suplinească claritatea dată de jurisprudența (obligatorie de altfel) din dreptul englez. Necesitatea înțelegerii acestor concepte standard apare în mod pregnant mai ales pentru cei care se află în proces de vânzare a propriului business.

Vânzarea de părți sociale (la SRL) sau de acțiuni (la SA) este guvernată de Codul Civil (ca lege generală), precum și de Legea societăților nr. 31/1990 (ca lege specială). Prin urmare, libertatea contractuală prevăzută de legea civilă se aplică și tranzacțiilor de tip M&A, părțile având posibilitatea să includă în acordul lor de voință orice prevedere, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri (art. 1169 C. civ).

Codul Civil conține concepte similare cu cele mai cunoscute concepte de M&A din dreptul anglo-saxon. Cu titlu exemplificativ am putea aminti: (i) „reps and warranties”, care pot fi echivalate cu garanțiile vânzătorului (garanția pentru evicțiune și garanția pentru vicii ascunse) care protejează cumpărătorul împotriva evicțiunii (i.e. situația când un terț ar putea emite o pretenție asupra bunului vândut) și împotriva potențialelor vicii ale bunului vândut (vicii pe care cumpărătorul nu le-a cunoscut la momentul vânzării); (ii) „limitations of liability” sunt echivalente limitărilor de răspundere convenționale din dreptul civil român, inclusiv cu nuanța că nu se poate exclude sau limita prin contract răspunderea vânzătorului pentru prejudiciul material cauzat printr-o faptă săvârșită cu intenție sau din culpă gravă – art. 1355(1) C. civ.).

Alte concepte nu își găsesc un corespondent la fel de clar, ca, de exemplu, calificarea garanțiilor prin raportare la știința sau neștiința vânzătorului. Dacă în dreptul anglo-saxon, calificarea (limitarea) poate fi dată de „full and fair disclosure” (un concept explicat cu claritate în jurisprudență), în dreptul român clauza care înlătură sau limitează răspunderea pentru vicii este nulă în privința viciilor pe care vânzătorul le-a cunoscut ori trebuia să le cunoască la data încheierii contractului – art. 1708(2) C. civ. Ce înseamnă, însă, “trebuia să le cunoască”? Cu siguranță jurisprudența instanțelor române a atins și acest subiect, însă, fără certitudinea că într-o cauză viitoare soluțiile date anterior se vor repeta (cu unele excepții limitate, jurisprudența în dreptul roman nefiind obligatorie decât pentru părțile implicate la acel litigiu).

Vom aborda separat fiecare dintre aceste concepte tipice tranzacțiilor M&A pentru a încerca să le găsim corespondent în legea română și pentru a discuta problemele care pot apărea în interpretarea lor practică.

Noua jurisprudență europeană în cauza Towercast

CJUE a decis că "interzicerea abuzului de poziție dominantă prevăzută de tratate permite un control ex-post, la nivel național, al unei concentrări de întreprinderi cu o dimensiune non-comunitară" [1]

Cu alte cuvinte, punctul de vedere adoptat de Avocatul General Kokott în Opinia sa – despre care am vorbit aici - a fost adoptat în general de Curtea de Justiție a Uniunii Europene („CJUE” sau „Curtea”).

Pe scurt, în decizia sa din 16 martie 2023 pronunțată în cauza C-449/21 („Decizia Towercast”), Curtea notează următoarele:

1. Faptul că Regulamentul UE privind Concentrările Economice[2] constituie un "ghișeu unic" (eng. one stop shop) pentru evaluarea ex ante a concentrărilor în cadrul UE (adică înainte de realizarea acestora) nu exclude ca art. 102 din TFUE să fie aplicat de către autoritățile naționale de concurență în cazul concentrărilor care conduc la un abuz de poziție dominantă ex post (adică după finalizarea acestora) pe piețele naționale;

2. Faptul că respectiva concentrare a condus la o consolidare a poziției dominante a dobânditorului pe piața relevantă nu echivalează în mod automat cu constatarea existenței unui abuz de poziție dominantă. Abuzul de poziție dominantă în urma concentrării trebuie să se manifeste cel puțin în sensul că "gradul de dominare astfel atins ar împiedica în mod semnificativ concurența, cu alte cuvinte nu ar lăsa să subziste decât întreprinderi dependente, în comportamentul lor, de întreprinderea dominantă.”[3]

3. În ceea ce privește efectele în timp ale Deciziei Towercast, Curtea a precizat încă o dată că, de regulă, interpretarea pe care o dă dreptului european produce efecte pentru situații anterioare pronunțării unei noi jurisprudențe și că aceste efecte sunt limitate doar pentru situații viitoare numai dacă există: (i) "buna‑credință a mediilor interesate”; și (ii) “riscul unor perturbări grave" în aplicarea noii jurisprudențe la vechea situație.[4] În cauza Towercast, Curtea a constatat că niciuna dintre cele două condiții cumulative nu este aplicabilă.

Această nouă jurisprudență aruncă o lumină cu totul nouă asupra modului în care fuziunile și achizițiile trebuie să fie evaluate din perspectiva dreptului concurenței de către avocați/consultanți și părțile care analizează astfel de tranzacții. Evaluarea unei fuziuni sau achiziții propuse din perspectiva cerințelor de notificare este destul de simplă și clară. Ce-ar fi să facem o evaluare prin prisma a ceea ce va genera finalizarea tranzacției - abuz de poziție dominantă, cumva? Pentru că, dacă acesta este cazul, atunci tranzacția ar putea fi contestată atât de către autoritatea națională de concurență, cât și de către concurenții care doresc să obțină beneficii de pe urma desființării unei astfel de tranzacții. Practica își va spune cuvântul.

[1] Comunicatul de presă al Curții cu privire la decizia Towercast: https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2023-03/cp230046en.pdf

[2] Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (Regulamentul (CE) privind concentrările economice). [3] Decizia Towercast, para. 52., para. 52. [4] Idem, para. 57.

Achiziții ucigașe - Scurtă prezentare a conceptului

Am menționat conceptul de "achiziții ucigașe" într-un articol anterior. Subiectul stârnește un mare interes în acest moment la nivel internațional datorită impactului pe care îl poate avea asupra concurenței pe piețele emergente de produse (în special cele legate de tehnologie).[1]

Să clarificăm: "Achizițiile ucigașe" se referă la cazurile în care societăți mature, cu cote de piață importante achiziționează întreprinderi nou-înființate sau jucători mai mici cu un potențial comercial semnificativ în ceea ce privește produsele sau serviciile pe care le furnizează, cu scopul de a "întrerupe dezvoltarea proiectelor inovatoare ale societății țintă și de a împiedica concurența viitoare".[2]

După cum arată cercetările,[3] măsura în care o potențială achiziție poate fi calificată drept "achiziție ucigașă" scapă de cele mai multe ori controlului autorităților de concurență, deoarece părțile implicate în astfel de achiziții nu îndeplinesc pragurile de cifră de afaceri pentru autorizarea concentrărilor (prin ipoteză, pragurile nu sunt îndeplinite, deoarece compania achiziționată este nouă pe piață și/sau are o cotă de piață mult sub pragurile relevante).

În acest caz, se ridică întrebările: Cum pot autoritățile de concurență să identifice "achizițiile ucigașe" și, mai mult, cum se poate dovedi de la bun început (adică de la data achiziției) că intenția dobânditorului este de a "ucide" viitorul concurent sau produsul acestuia, atunci când rezultatul achiziției poate fi văzut, de fapt, la ceva timp după finalizarea acesteia?

Răspunsurile la aceste întrebări par a fi încă în discuție printre experții în dreptul concurenței. Deocamdată, însă, se pare că o analiză post-factum ar fi singurul instrument la dispoziția autorităților de concurență. Această idee pare să fie susținută de o opinie recentă exprimată de avocatul general pe lângă Curtea Europeană de Justiție (despre care am scris aici). Cu siguranță, acest subiect va câștiga teren pe măsură ce tot mai multe start-up-uri se vor lansa în inovații și eficiențe care ar fi în beneficiul consumatorilor și al concurenței, atrăgând astfel apetitul jucătorilor consacrați pentru achiziții.

[1] OCDE a alocat un întreg panel acestui subiect în 2020 - https://www.oecd.org/daf/competition/start-ups-killer-acquisitions-and-merger-control.htm. De asemenea, alte surse au evocat recent acest concept - a se vedea: https://insights.som.yale.edu/insights/wave-of-acquisitions-may-have-shielded-big-tech-from-competition [2] Cunningham, C., Ma, S. and F. Ederer (2018). “Killer Acquisitions,” https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3241707, cited in OECD (2020), Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control, [3] OECD (2020), Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control, www.oecd.org/daf/competition/start-ups-killer-acquisitions-and-merger-control-2020.pdf