Noua jurisprudență europeană în cauza Towercast

CJUE a decis că "interzicerea abuzului de poziție dominantă prevăzută de tratate permite un control ex-post, la nivel național, al unei concentrări de întreprinderi cu o dimensiune non-comunitară" [1]

Cu alte cuvinte, punctul de vedere adoptat de Avocatul General Kokott în Opinia sa – despre care am vorbit aici - a fost adoptat în general de Curtea de Justiție a Uniunii Europene („CJUE” sau „Curtea”).

Pe scurt, în decizia sa din 16 martie 2023 pronunțată în cauza C-449/21 („Decizia Towercast”), Curtea notează următoarele:

1. Faptul că Regulamentul UE privind Concentrările Economice[2] constituie un "ghișeu unic" (eng. one stop shop) pentru evaluarea ex ante a concentrărilor în cadrul UE (adică înainte de realizarea acestora) nu exclude ca art. 102 din TFUE să fie aplicat de către autoritățile naționale de concurență în cazul concentrărilor care conduc la un abuz de poziție dominantă ex post (adică după finalizarea acestora) pe piețele naționale;

2. Faptul că respectiva concentrare a condus la o consolidare a poziției dominante a dobânditorului pe piața relevantă nu echivalează în mod automat cu constatarea existenței unui abuz de poziție dominantă. Abuzul de poziție dominantă în urma concentrării trebuie să se manifeste cel puțin în sensul că "gradul de dominare astfel atins ar împiedica în mod semnificativ concurența, cu alte cuvinte nu ar lăsa să subziste decât întreprinderi dependente, în comportamentul lor, de întreprinderea dominantă.”[3]

3. În ceea ce privește efectele în timp ale Deciziei Towercast, Curtea a precizat încă o dată că, de regulă, interpretarea pe care o dă dreptului european produce efecte pentru situații anterioare pronunțării unei noi jurisprudențe și că aceste efecte sunt limitate doar pentru situații viitoare numai dacă există: (i) "buna‑credință a mediilor interesate”; și (ii) “riscul unor perturbări grave" în aplicarea noii jurisprudențe la vechea situație.[4] În cauza Towercast, Curtea a constatat că niciuna dintre cele două condiții cumulative nu este aplicabilă.

Această nouă jurisprudență aruncă o lumină cu totul nouă asupra modului în care fuziunile și achizițiile trebuie să fie evaluate din perspectiva dreptului concurenței de către avocați/consultanți și părțile care analizează astfel de tranzacții. Evaluarea unei fuziuni sau achiziții propuse din perspectiva cerințelor de notificare este destul de simplă și clară. Ce-ar fi să facem o evaluare prin prisma a ceea ce va genera finalizarea tranzacției - abuz de poziție dominantă, cumva? Pentru că, dacă acesta este cazul, atunci tranzacția ar putea fi contestată atât de către autoritatea națională de concurență, cât și de către concurenții care doresc să obțină beneficii de pe urma desființării unei astfel de tranzacții. Practica își va spune cuvântul.

[1] Comunicatul de presă al Curții cu privire la decizia Towercast: https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2023-03/cp230046en.pdf

[2] Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (Regulamentul (CE) privind concentrările economice). [3] Decizia Towercast, para. 52., para. 52. [4] Idem, para. 57.

Achiziții ucigașe - Scurtă prezentare a conceptului

Am menționat conceptul de "achiziții ucigașe" într-un articol anterior. Subiectul stârnește un mare interes în acest moment la nivel internațional datorită impactului pe care îl poate avea asupra concurenței pe piețele emergente de produse (în special cele legate de tehnologie).[1]

Să clarificăm: "Achizițiile ucigașe" se referă la cazurile în care societăți mature, cu cote de piață importante achiziționează întreprinderi nou-înființate sau jucători mai mici cu un potențial comercial semnificativ în ceea ce privește produsele sau serviciile pe care le furnizează, cu scopul de a "întrerupe dezvoltarea proiectelor inovatoare ale societății țintă și de a împiedica concurența viitoare".[2]

După cum arată cercetările,[3] măsura în care o potențială achiziție poate fi calificată drept "achiziție ucigașă" scapă de cele mai multe ori controlului autorităților de concurență, deoarece părțile implicate în astfel de achiziții nu îndeplinesc pragurile de cifră de afaceri pentru autorizarea concentrărilor (prin ipoteză, pragurile nu sunt îndeplinite, deoarece compania achiziționată este nouă pe piață și/sau are o cotă de piață mult sub pragurile relevante).

În acest caz, se ridică întrebările: Cum pot autoritățile de concurență să identifice "achizițiile ucigașe" și, mai mult, cum se poate dovedi de la bun început (adică de la data achiziției) că intenția dobânditorului este de a "ucide" viitorul concurent sau produsul acestuia, atunci când rezultatul achiziției poate fi văzut, de fapt, la ceva timp după finalizarea acesteia?

Răspunsurile la aceste întrebări par a fi încă în discuție printre experții în dreptul concurenței. Deocamdată, însă, se pare că o analiză post-factum ar fi singurul instrument la dispoziția autorităților de concurență. Această idee pare să fie susținută de o opinie recentă exprimată de avocatul general pe lângă Curtea Europeană de Justiție (despre care am scris aici). Cu siguranță, acest subiect va câștiga teren pe măsură ce tot mai multe start-up-uri se vor lansa în inovații și eficiențe care ar fi în beneficiul consumatorilor și al concurenței, atrăgând astfel apetitul jucătorilor consacrați pentru achiziții.

[1] OCDE a alocat un întreg panel acestui subiect în 2020 - https://www.oecd.org/daf/competition/start-ups-killer-acquisitions-and-merger-control.htm. De asemenea, alte surse au evocat recent acest concept - a se vedea: https://insights.som.yale.edu/insights/wave-of-acquisitions-may-have-shielded-big-tech-from-competition [2] Cunningham, C., Ma, S. and F. Ederer (2018). “Killer Acquisitions,” https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3241707, cited in OECD (2020), Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control, [3] OECD (2020), Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control, www.oecd.org/daf/competition/start-ups-killer-acquisitions-and-merger-control-2020.pdf

Analiza concentrărilor de tip M&A va implica evaluarea condițiilor pentru abuz de poziție dominantă?

În cauza C-449/21 ("Towercast") (în prezent pe rolul Curții), Curtea Europeană de Justiție (denumită în continuare "CEJ") a fost sesizată pentru a evalua și a se pronunța cu privire la o întrebare preliminară, și anume dacă o concentrare care nu îndeplinește pragurile relevante legate de cifra de afaceri prevăzute de Regulamentul (CE) nr. 139/2004 (denumit în continuare "Regulamentul privind concentrările economice") și de legislația națională privind controlul concentrărilor și, ca urmare, nu a fost supusă unei evaluări ex ante de către nicio autoritate națională sau europeană, poate fi reevaluată după finalizarea acesteia, având în vedere articolul 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (denumit în continuare "TFUE") privind abuzul de poziție dominantă.

Cu alte cuvinte, întrebarea ridicată de instanța națională (în acest caz, Curte de Apel din Paris, Franța) a deschis discuția dacă o concentrare care, la prima vedere, nici măcar nu ridică problema autorizării (prin neîndeplinirea pragurilor legale de notificare), poate declanșa o analiză ex post suplimentară bazată pe temeiul juridic privind abuzul de poziție dominantă.

Avocatul General Kokott și-a prezentat opinia în acest caz[1] și concluzia sa este că, într-adevăr, o astfel de evaluare ar putea avea loc. Argumentele aduse în această privință sunt, pe scurt, următoarele:

1. aplicarea dispozițiilor de drept intern sau ale Regulamentului privind concentrările economice pentru a analiza îndeplinirea cerințelor de autorizare pentru concentrări nu împiedică aplicarea articolului 102 privind abuzul de poziție dominantă ulterior concentrării, având în vedere prevalența dispozițiilor tratatului. Cu toate acestea, în măsura în care o concentrare care îndeplinește pragurile pentru notificare a fost declarată compatibilă cu piața internă, "nu ar(mai) putea fi, ca atare, calificată drept un abuz de poziție dominantă în sensul articolului 102 TFUE, cu excepția cazului în care sunt constatate comportamente ale întreprinderii respective care depășesc aceste efecte și care ar putea fi considerate drept un astfel de abuz."[2]

2. un control ulterior în temeiul articolului 102 TFUE poate privi numai concentrările efectuate de o întreprindere cu o poziție dominantă.[3]

3. legislația privind autorizarea concentrărilor stabilește o prezumție simplă potrivit căreia, în cazul în care sunt îndeplinite anumite praguri, o concentrare propusă poate ridica probleme de concurență și, prin urmare, necesită a fi analizate de către autoritățile de concurență. Cu toate acestea, lipsa atingerii unor astfel de praguri (și absența prezumției simple) nu împiedică aplicarea articolului 102 și nici autoritatea de concurență relevantă să evalueze concentrarea post-finalizare în cazul în care a avut loc un abuz de poziție dominantă.

4. autoritățile de concurență ar trebui să poată utiliza instrumentul pus la dispoziție de articolul 102, atunci când scopul unor astfel de achiziții este de a elimina concurenții (așa‑numitele killer acquisitions sau achiziții ucigașe - mai multe despre acest concept aici).

Cazul este încă în curs de soluționare, iar CEJ urmează să se pronunțe în această privință. Cu toate acestea, în cazul în care hotărârea Curții va urma opinia și argumentația AG Kokott, aceasta ar impune probabil o reconfigurare parțială a modului cum vor fi abordare unele achiziții, în contextul cărora pragurile de notificare nu sunt atinse:

• evaluarea standard privind pragurile pentru notificare realizată înainte de semnarea vreunei înțelegeri va trebui să fie urmată de o evaluare privind potențialul abuz de poziție dominantă rezultat din concentrare. Absența unei astfel de evaluări extinse ar putea duce la consecințe negative după finalizarea M&A-ului sub formă de amenzi sau desființarea tranzacției cu efect retroactiv. În Opinia sa, AG Kokott sugerează că nu desființarea tranzacției ar putea avea loc (dată fiind prioritatea măsurilor corective comportamentale și principiul proporționalității), ci “doar” aplicarea unor amenzi;[4] iar

• contractele care concretizează achizițiile (contracte de vânzare, Eng. sale purchase agreements (SPAs)) vor trebui eventual să conțină garanții privitoare la inexistența temeiurilor pentru identificarea unui abuz de poziție dominantă post-finalizare, în măsura în care constatarea unui asemenea abuz ar duce la desființarea tranzacției.

Articolul va continua pe baza deciziei CEJ.

[1]https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=267143&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=44949 [2] Punctul 60 din Opinia AG Kokott prezentată la 13 octombrie 2022 în cauza "Towercast" (Opinia). [3] Punctul 62 din Opinie. [4] Punctul 63 din Opinie.